以借款形式获得的EB5投资资金是现金还是债务?-EB5案件批准或否决的分水岭:Zhang vs USCIS的案例解析

熟悉EB5的人都知道,美国移民局(USCIS)对EB5资金来源是否合法主要出现了两次大规模的补件:一是2014年至2016年期间针对借款必须以本人资产作为抵押的补件;二是2017年至2018年期间针对第三方换汇人美金来源是否合法的补件。前一类补件导致被拒绝的案件数量远远大于后一种,只有少部分的案件最终被批准。

 

最近,很多移民律师都收到了USCIS标题为Class Action Member IdentificationNotice(集团诉讼成员识别通知)的邮件,内容关乎两位EB5申请人状告USCIS拒绝了他们以借款作为资金来源的审判结果以及收集同类型被拒绝案件的申请人信息,本文将对此做出简要解析。

 

一:EB5相关法案

 

为了获得美国绿卡,申请人必须投资足额的资金(Capital)至新设立的商业企业(New Commercial Enterprise,简称NCE)并且所投资金一定是通过移民法所定义的合法渠道取得。美国移民法相关的联邦法规8C.F.R. § 204.6(e)中对于资金(Capital)的定义如下:资金是指现金、设备、存货、其他有形资产、货币等价物以及由申请人的资产所担保的债务Capital is defined as cash,equipment, inventory, other tangible property, cash equivalents, andindebtedness secured by assets owned by the alien entrepreneur…..)。

  

2015422日,USCIS的移民投资人项目办公室(ImmigrantInvestor Program Office,简称IPO)针对在何种条件下借款满足“资产所担保的债务”的界定从而可以作为合法资金来源做出了如下注释(remark):

  • 申请人对借款负主要偿还责任。

  • 借款必须由申请人的个人资产作担保,且担保资产的价值要大于借款。

 

二:两位原告的基本情形

 

1.中国公民张先生201312月递交I-526申请,投资资金来源于公司(张先生占99%股份)借款并以张先生未分配利润(undistributed profits)作为担保。20155月该案件被拒,USCIS认为张先生的借款虽然属于债务(indebtedness),但该借款不符合移民法对于债务的条件界定:即张先生没有以他的个人资产作为担保,未分配利润是公司的资产,而非张先生以个人资产所担保的债务,因此移民局以张先生没有合法资金来源为由拒绝该案件。

 

2.日本公民Hagiwara先生20143月递交I-526申请,投资资金来源于公司(Hagiwara先生是大股东)借款,借款以Hagiwara先生的股权(stock holdings)作为担保。20153月该申请被拒,USCIS认为Hagiwara先生的借款虽然属于债务(indebtedness),但由于该借款不符合移民法对EB5投资资金债务的条件界定:即借款没有以个人资产作为担保,因此拒绝该案的申请。

 

三:案件的核心元素

 

此类案件的关键元素在于对以借款形式获得的资金的认定。根据8C.F.R. § 204.6(e),符合EB5的资金有6种形式:现金、设备、存货、其他有形资产、货币等价物以及由申请人的资产所担保的债务。投资移民申请人以借款形式获得的资金,是现金(cash)还是债务(indebtedness)是案件双方争论的焦点。

 

四:审判结果陈述

 

法院出具的备忘意见书(Memorandum Opinion)一共有69页,本文对具体内容不做详述,而只是将主要结果摘录如下:

 

1. 法院确认USCIS2015422日发布的注释(Remark)属于立法性规章(Legislative Rule),由此重新定义了债务(indebtedness),而不仅仅是对于原法律条款的司法解释。根据行政程序法(AdministrativeProcedure Act,简称APA)的要求,立法性规章的最终通过要经过通知和公众评议(Notice andComment Requirement)的程序,USCIS违反了APA,其在2015422日发布的注释(Remark)没有经过联邦登记程序,因此没有生效。

 

2. 申请人的资金来源是借款,但最终是以现金形式投入到NCE,因此这类投资资金是现金,而不是债务。INA 8 C.F.R. §204.6中没有对现金(cash)和债务(indebtedness)给出明确定义,因此应该按照字面意思(plain and ordinarymeaning)来理解。并认定以借款形式获得的资金用于出资应属于现金,而不是债务。

 

3. 撤销USCIS对于原告的拒绝决定,案件被退还至USCIS,要求USCIS根据法院的备忘意见书重新审理。

 

4. 此案件属于集团诉讼。并颁布参与到集团诉讼须符合的条件:

 投资款全部或者部分来源于借款(对于借款种类没有限制,常见的股东借款和房产抵押借款都符合)。

 仅因投资款不满足USCIS对于债务的定义而被拒绝(由于USCIS注释被法院认定为没有生效,因此任何时间递交的申请都可以加入到集团诉讼中来,而不仅限于2015422日之前递交的申请)。

 

五:对案件的解析

 

1. 对两个案件的简要分析

 

中国张先生的案件存在比较明显的瑕疵,张先生的借款以未分配利润作为担保,未分配利润是公司的资产而非个人资产。公司股东以股权作为质押向银行借款,或者公司用自己或者股东的固定资产作为抵押向银行借款都是很常见的情况,但没有将未分配利润作为担保的,因为公司的未分配利润不符合抵押物或者质押物的性质,无法担保借款。如果USCIS换一个角度,质疑该担保是否有效,从而进一步质疑借款协议的有效性,结果可能会不一样。

 

日本Hagiwara先生的借款是以其股权作为担保的,从判决书的陈述来看符合USCIS对于债务的定义,但USCIS仍然以没有用个人资产作为担保为由拒绝了该案件,这其中有多种可能性,比如Hagiwara先生的股权价值不足或者借款协议的条款不完善等。因为没有案件的原始材料,我们无法分析其中的原因。

 

2. 以借款作为投资的案件种类

 

申请人以借款作为EB5资金来源的情况非常常见,主要有两种情形:公司股东向公司借款(股权质押)个人向银行借款(房产抵押)。其他很多借款方式也被使用过,比如个人之间的借款,个人向其他金融公司的借款(小贷公司、典当行等),但原理都是一样的。

 

2014年至2016年期间借款类案件被拒绝的主要原因都是没有用自己的资产作为担保或者自己的资产价值不足以担保全部借款,比如:

 申请人用自己的股份和亲属的股份共同质押,而自己股份的价值小于借款金额。

 申请人作为借款人向银行借款,但用亲属的房产作为抵押物。

(注:本文提到的亲属指父母,兄弟姐妹等,不包括配偶,移民局认可夫妻名下的财产属于共有财产)。

 

2015422USCIS发表注释(Remark)之前,上述两种情况的应用很普遍,2014年至2016年期间,USCIS以借款属于债务(indebtedness),而申请人没有用自己的财产担保为由拒绝了其中大部分的案件,只有少部分的案件在律师的努力下,成功说服USCIS使得案件最终得批。2015422日之后,申请人有了充分的准备,几乎没有再出现上述情况。

 

3. 审判的后续影响

 

2014年至2016年期间,每年的EB5申请人都超过1万个,区域中心很容易找到替换的申请人,因此在案件被拒绝后,大部分区域中心都将投资款退还给了申请人。有的申请人选择重新递交了案件,有的换成配偶或子女再次递交案件,也有的放弃了EB5申请。但目前中国大陆出生申请人由于排期过长,区域中心很难找到替换的申请人,在这样的情况下,尚不清楚USCIS会如何处理这些案件。

 

建议符合集团诉讼条件的申请人尽快联系律师向USCIS递交自己的信息,等待USCIS的后续处理结果。此外,虽然法院认定USCIS2015422日发布的注释(Remark)没有生效,但还是建议申请人谨慎对待以借款作为资金来源的情况,如果需要用到亲戚的资产,可以采用赠与的形式。

 

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